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지난호

제39권 제3호Vol.39, No.3

포용적 복지국가에서의 부모 권리에 대한 고찰: 민법 제915조 징계권 개정 논의를 중심으로

Parental Rights in Inclusive Welfare States: A Discussion on the Revision of ‘Civil Act Article 915 Right to Take Disciplinary Action’

Abstract

The welfare vision of the present government is an ‘inclusive welfare state’, and the amendment of the disciplinary action for the promotion of children's rights is being discussed. The purpose of this study is to explore the direction of parental rights, focusing on the revision of disciplinary action. In our society of the patriarchal system, children were regarded as belonging to parents and were not recognized as subjects of rights. Therefore, the Civil Act enacted in 1958 stipulated that parents have strong parental rights including disciplinary rights. However, over the past six decades, the concept of parental rights has been changed to emphasize not only the rights of parents but also their obligations. Nonetheless, the disciplinary power has been used as a means of justifying child abuse because it is mistaken for excessive physical punishment or discipline rather than for educational purposes. At present, child abuse by parents is a serious social problem, and the reform of law prohibiting corporal punishment of children is the first step of the inclusive welfare state. Therefore, this study suggested prohibition of child punishment in civil law and specific strategies through review of current law and judgment related to child corporal punishment.

keyword
Parental RightRight to Take Disciplinary ActionCorporal PunishmentChild RightChild Abuse

초록

현 정부의 복지 비전은 ‘포용적 복지국가’로서, 포용적 아동복지정책의 핵심과제로 아동권리 증진을 위한 징계권의 개정이 논의되고 있다. 이에 본 연구에서는 포용적 아동정책의 실현을 위해 부모 권리는 어떤 방향성을 추구해야 하는가를 징계권 개정 논의를 중심으로 고찰하였다. 가부장제를 바탕으로 하고 있었던 우리 사회에서 아동은 부모의 소유물로 여겨졌고 권리의 대상으로 인식되지 않았기 때문에, 민법 제정 시에서는 부모가 강력한 친권을 갖도록 규정하고 있었다. 그러나 60여 년이 지나면서 친권의 전반적인 개념은 권리적 특성 외에도 의무적인 특성을 갖는 것으로 변화되어 왔다. 그럼에도 불구하고 친권 중 하나인 징계권은 1958년 민법 제정 시부터 존재하던 규정으로서 단 한 차례도 개정되지 않았고, 오히려 징계는 교육적인 목적을 넘어 과도한 체벌과 훈육의 개념과 혼용되면서 아동학대의 정당화를 위한 수단으로 이용되고 있다. 현재 우리나라에서 부모에 의한 아동학대는 심각한 사회문제로서, 아동 체벌을 금지하는 국내법의 개혁이야말로 포용적 복지국가의 첫걸음일 것이다. 따라서 아동 체벌과 관련한 현행 법률 및 판결 등의 검토와 대안적인 입법 형태를 모색하고, 최종적으로 민법 개정을 통한 아동 체벌 금지 규정의 신설을 제언하였다.

주요 용어
친권징계권체벌아동권리아동학대

Ⅰ. 들어가며

현 정부는 국가의 복지 이상을 ‘포용적 복지국가(inclusive welfare state)’로 제시하였다. 포용적 복지국가란 “어느 계층도 소외됨이 없이 경제성장의 과실과 복지를 고루 누리면서 개인이 자신의 역량과 잠재력을 최대한 발휘할 수 있는 나라”(보건복지부 보도자료, 2017)이다. 포용적 복지국가는 OECD의 포용적 성장(inclusive growth) 이후 현 정부가 표방하고 있는 것으로서, OECD는 지속가능한 성장을 지향하며 사회 다각적 측면에서의 불균형을 해소하고자 2010년대부터 포용적 성장을 위한 정책을 펼치기 시작한 바 있다.1) 또한 Taylor-Gooby는 영국의 복지국가에 대한 공격에 대한 조치로서 복지정책에 대한 새로운 패러다임으로 포용적인 정책을 제안하였다(Peter, 2013). 사회적 가치의 변화와 빈곤층에 대한 공감의 부족이라는 문제를 해결하기 위해 재분배를 넘어선 관용적이고 포용적인 접근으로 옮겨가야 한다는 것이다(Peter, 2013). 이태수는 포용적 복지국가에서 ‘포용적’이란 말의 함의에 대해 대상계층에 있어서의 포용, 제도에 있어서의 포용, 급여 수준의 포용, 교육・보건의료・경제 등 영역과의 포용을 의미하는 것으로 본다(이태수, 2017). 따라서, 포용적 성장과 복지국가의 위기에 대한 대처 등에 대한 사회경제적 배경을 생각해 볼 때, 포괄적인 성장만을 강조한 채 복지가 소외되어온 우리 사회의 패러다임을 전환하고자 한 포용적 복지국가의 배경을 아동복지에도 적용한다면, 성인(부모) 위주의 정책에 가려져 있던 아동들의 권리와 참여를 보장하는 것이 포용적 복지국가에서의 아동복지 상(像)으로 볼 수 있다.

18세기 후반 신분제 사회의 차별과 억압에 대한 반발로 인권에 대한 문제의식이 등장하여 자유권과 사회권으로 발전하였지만(양옥경, 2017), 이때의 인권은 성인이나 부모의 권리를 일컫는 것이었다. 그러다가 20세기에 들어와 1922년 세계아동헌장을 시작으로 1924년 제네바선언이 발표되었고, 1989년 국제연합에서 아동권리에 관한 국제적인 협약(Convention on the Rights of the Child: CRC)이 채택되며 아동을 보호대상으로서의 아동이 아닌 권리주체자로서의 아동으로 보기 시작하였다. UN CRC는 18세 미만 아동의 생존권, 발달권, 보호권, 참여권을 명시하고 있으며, 우리나라는 1991년에 비준하였다.

한편, 우리나라는 가부장제의 문화 속에서 친권을 절대적인 권리로 인정해 옴에 따라 미성년 자녀의 권리인 아동의 권리는 상대적으로 경시되어 왔고, 부모의 권리란 자녀에 대한 힘의 행사로 인식됐다. 대표적인 예가 징계권으로, 현행 민법 제915조에서는 “친권자는 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있다”라고 규정하고 있다. 사실상 국가가 부모로 하여금 자녀를 체벌할 수 있는 권리를 인정하고 있는 조항인 셈이다. 그렇지만 아동의 인권을 침해하고 있는 아동학대와 같은 사회문제가 지속적이고 심각하게 발생하고 있는 상황에서 징계권 규정은 반드시 폐지하여야만 하는 당위가 있다. UN CRC 제44조에 따라 제출된 제3・4차 국가보고서 심의 결과 UN 아동권리위원회에서도 “가정, 학교 및 모든 여타 기관에서 체벌을 명백히 금지하도록 관련 법률과 규정을 개정하라는 국가인권위원회의 권고를 이행하라”라고 우리 정부에게 변화를 촉구한 바 있다(보건복지부, 한국아동권리모니터링센터, 2011). 또한, 국제적인 추세로 볼 때도 1979년 스웨덴을 시작으로 현재 56개국에서 아동 체벌이 금지되었고 체벌 폐지에 대한 국제적인 추진력은 이어지고 있다.

이에 현 정부는 올해 2019년 5월 23일 포용국가 아동정책의 핵심과제를 발표하며 “아이들의 권리가 보장되도록 법 제도를 개선”하는 것을 주요 정책방향으로 제시하였다. 그리고 아동의 권리를 실현하기 위한 구체적인 전략 중 하나로 민법상 규정된 친권자의 ‘징계권’ 범위에서 체벌을 제외하는 등 한계를 설정하는 방안을 검토하기로 하고(국무조정실・국무총리비서실 보도자료, 2019). 징계권의 방향에 대해서 본격적인 사회적 논의를 시작하였다. 전반적인 친권의 성격은 2005년 민법 개정으로 권리에서 의무로 바뀌었고, 그에 따라 자녀의 복리를 해치거나 해칠 우려가 있는 경우 국가가 개입하여야 한다(안영하, 2018). 그러나 2017년 신고된 아동학대의심사례는 30,923건으로 사상 최대치를 기록하였고, 아동학대가해자의 약 77%는 아동의 부모라는 통계를 볼 때(보건복지부, 중앙아동보호전문기관, 2018) 아동학대가해 부모들은 징계권 또는 훈육의 미명 하에 아동학대를 하고 있는 것으로 볼 수 있다. 실제로 아동보호 실천현장의 사회복지사들은 징계권을 포함한 친권의 제한과 상실을 아동보호의 주요 쟁점으로 고려하고 있다(장영인, 2013).

따라서 본 고에서는 아동권리 증진을 위한 포용적 복지국가로 나아가고 있는 현재의 시점에서 문헌과 법률・판례 등의 검토를 통해 부모의 권리는 어떤 방향성을 추구해야 하는지에 대해 모색하되, 특히 개정 논의가 되고 있는 징계권을 중심으로 현재 징계권 조항에 대한 실제적인 대안을 제시하는 데에 목적이 있다. 이를 위해 첫째, 우리 사회에서 부모 권리와 아동권리에 대한 불균형의 역사와 사회적 인식을 문헌 및 입법 연혁을 통해 검토한다. 둘째, 징계권의 성격을 유사 개념과 비교를 통해 살펴보며 체벌과 아동학대로의 가능성을 확인한다. 셋째, 징계권 개정을 위해 체벌과 관련한 국내 현행 법률 및 판례, 아동 체벌을 금지하고 있는 국가의 법률을 검토하고 대안을 모색한다. 이를 통해 포용적 복지국가를 실현하기 위한 아동정책의 첫 단계인 징계권 금지의 실제적인 대안과 전략을 도출하고자 한다.

Ⅱ. 우리나라 부모 권리와 아동권리2)의 관계성 고찰

1. 부모-자녀 관계에 대한 전통적인 특징

부모의 권리, 즉 친권(親權)3)은 대가족 제도 하에서 한 가문을 다스리는 가장권에서 유래되었다(한기찬, 2014). 우리 사회는 가부장 제도가 중심이 되었던 문화에 놓여 있었기 때문에 부모와 자녀는 수직적인 지위에 놓여 있었다. 가부장이라 불리는 아버지 또는 남편이 모든 생산수단을 소유하고 관리하였기 때문에 “가족으로부터의 축출은 곧 생존권의 상실을 의미”하는바, 부(모)에 대한 자녀의 복종은 당연하였다(김상용, 2000). 또한, 사상적으로도, 성리학적 세계관에 의해 예로부터 아동에게 강조되었던 덕목은 효제와 장유유서의 덕목으로, 아동의 개별적인 자유의지를 억누르고 순종적이며 전체에 순응하도록 육성하였다(안동현, 1997; 조기제, 2011). 따라서 아동은 자신의 목소리를 내고 권리를 찾기보다는 보호자의 지휘와 통제 하에서 보호자를 섬기는 존재로 보아왔다. 이러한 통제의 방법으로 이른바 훈육이라는 명분 아래 체벌이 이루어져 왔는데, 우리나라에서 체벌에 대한 사회문화적 허용도가 높은 것을 아동학대의 원인 중 하나로 볼 수 있다. 아동 체벌에 대한 가족의 자율성을 강조하여 아동학대는 가정사로 치부될 뿐 사회 개입의 여지는 적었기 때문이다(이봉주, 2005; 오정수, 정익중, 2017). 조기제(2011)는 시대적 흐름에도 불구하고 이러한 유교적 아동관은 현재 우리 사회에 여전히 유효하다고 보고 있다.

또한, 자녀를 부모 자신의 일부 혹은 소유물로 보는 부모-자식 일체감을 우리나라 부모-자녀 관계에 대한 특징으로 볼 수 있다. 우리나라는 전통적으로 아동을 “자녀는 가산(家産) 혹은 부모의 것” 혹은 전적으로 보호 아래 있는 취약한 존재로서 간주하여왔고, 아동은 돌보는 대상일 뿐 권리의 대상은 아니었다(안동현, 1997). 예부터 내려온 ‘달군 쇠와 아이는 때려야 한다’, ‘미운 아이는 떡 하나 더 주고, 귀여운 아이한테는 매를 준다’ 등의 속담 등은 자녀를 하나의 인격체로 보기보다는 잘 연마하고 자신의 입맛과 목적에 맞게 쓰일 수 있도록 다듬는 과정이 필요한 사물 정도로 보아왔음을 짐작케 한다. 이와 같은 속담은 세대를 거쳐 입에서 입으로 전해져 오며 부모의 자녀에 대한 지배성 역시 전해져 왔다고도 볼 수 있다. 또한, 이러한 부모-자식 일체감의 뚜렷한 특징은 자녀의 개별성과 독립성을 존중하지 못하였다는 것이다(류정현, 2007; 이정숙, 김국태, 박창균, 2010; 강동욱, 2014).

이처럼 부모-자녀 간의 수직적인 관계와 자녀를 소유물로 보는 인식은 자식들이 부모에게 순종하고 규칙에 따르게 하여 체벌이나 훈육을 위한 폭언 등을 허용하고 장려하게 되었다(공계순, 박현선, 오승환, 이상균, 이현주, 2013).

2. 민법상 부모의 권리와 자녀의 권리

부모와 자녀는 가족법적 측면에서 다루고 있는 영역으로서, 부모의 권리와 자녀의 권리에 대한 시각을 명시적으로 드러내고 있는 법률은 가족의 범위와 역할 등에 관하여 규정하고 있는 민법이다. 민법에서는 친권의 내용으로 자녀의 보호와 교양의 권리의무(제913조), 거소지정권(제914조), 징계권(제915조) 등을 규정하고 있다.

“1921년 12월부터 우리나라에 적용되기 시작한 일제의 민법 규정은 아버지만이 친권을 보유하도록 규정하여 가부장적 이데올로기를 공고히 하였고, 자녀의 복리에 어떠한 가치도 부여하지 않았다(김상용, 2000).” 이러한 민법의 친권관은 1960년 1월 1일부터 시행된 대한민국 제정 민법 제909조 1항에서 “미성년자인 자는 그 가에 있는 부의 친권에 복종한다”라고 규정함으로써, 해방 이후 민법에도 자녀에 대한 부의 지배권은 그대로 반영되었다. 또한, 제정 민법 제915조에서 “친권자는 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있다”라고 명시하였는데, 이 조항은 여러 차례의 민법 개정에도 불구하고 개정되거나 폐지되지 않고 현존하고 있다. 그 후 1977년 개정 민법에서는 “미성년자인 자에 대한 친권은 부모가 공동으로 행사한다”로 바뀜으로써 부모의 공동 친권 행사가 허락되었다. 그러나 “부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 부가 행사한다”라고 단서를 달아둠으로써 여전히 아버지를 중심으로 하는 가부장적 친권 개념을 전제로 하였다.4) 위의 단서 조항은 1990년 개정 민법에 와서야 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 정하도록 변경되었다. 이에 대해 김상용(2000)은 “친권이 자녀에 대한 아버지의 지배권이 아니라, 자녀의 보호와 교양을 위한 부모 모두의 의무인 동시에 권리(의무권)라는 사고가 처음으로 자리 잡는 계기가 마련되었다”라고 보았다. 하지만 당해 법 제909조에서 여전히 ‘부모에 대한 자녀의 복종’을 마땅히 한 것은 자녀가 부모에게 속한 소유물이라는 인식에서 해방되지 못한 것으로 볼 수 있다. 이렇듯 자녀를 권리객체로 보는 친권에 대한 관념이 담겨있던 제909조는 2005년 개정 민법에서야 비로소 “부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다”로 바뀌었다. 민법 912조(친권행사의 기준)는 “친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다”라는 의무규정을 신설함으로써 친권이 가부장에게 주어지는 절대 권력도 아니고, 부모 공동이 자녀에게 행사할 수 있는 지배력도 아니며, ‘자녀의 복리’가 가장 우선시 되어야 하는 권리이자 의무임을 선언하게 되었다. 또한, 2014년 개정 민법에서부터는 “부 또는 모가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있는 경우”로 친권의 상실 또는 일시 정지, 일부 제한 등 친권을 제한할 수 있는 경우를 확대하였다.

이처럼 민법상 친권관은 ‘미성년자가 친권에 복종해야 하는 것’에서 ‘친권 행사는 자의 복리를 우선적으로 고려해야 하는 것’으로 변화하여 왔다. 또한, 가부장인 부(父)에게만 친권이 있었던 시기에는 ‘권리적 측면’의 친권을 강조하였던 것으로 보이나, 부모 모두에게 친권을 인정하면서 부모 공동으로 자녀 양육에 대한 ‘의무적 측면’의 친권을 강조하였던 것으로 분석된다.

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표 1.
민법상 친권의 변화
연혁 1958년 제정 (1960년 시행) 1977년 개정 (1979년 시행) 1990년 개정 (1991년 시행) 2005년 개정 (2005년 시행) 2014년 개정 (2015년 시행)
조항
제909조 (친권자) ①미성년자인 자는 그 가에 있는 부의 친권에 복종한다. ①미성년자인 자에 대한 친권은 부모가 공동으로 행사한다. 다만, 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 부가 행사한다.
  • ①미성년자인 자는 부모의 친권에 복종한다.

  • ②친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.

부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. (좌동)
제912조 (친권행사의 기준) - - - 친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다. (좌동)
제915조 (징계권) 친권자는 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있고 법원의 허가를 얻어 감화 또는 교정기관에 위탁할 수 있다. (좌동) (좌동) (좌동) (좌동)
제924조 (친권 제한) 부 또는 모가 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 법원은 제777조의 규정에 의한 자의 친족 또는 검사의 청구에 의하여 그 친권의 상실을 선고할 수 있다. (좌동) (좌동) (좌동) ① 가정법원은 부 또는 모가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 친권의 상실 또는 일시 정지를 선고할 수 있다.

Ⅲ. 징계(권)의 개념과 가정 내 아동 체벌에 대한 국내외 현황

1. 징계(권) 및 체벌과 훈육의 개념 비교

표준대국어사전에 의하면 징계는 “허물이나 잘못을 뉘우치도록 나무라며 경계함”을 의미한다. 그러나 아동의 허물이나 잘못을 뉘우치도록 나무라며 경계할 때, 목적과 수단이나 정도는 차이가 있을 수 있는데, 이러한 정황과 관련하여 징계는 체벌 또는 훈육과 혼용되어 쓰이고 있다. 체벌은 “몸에 직접 고통을 주어 벌함”으로서, 사전적인 의미로만 보았을 때는 징계와 체벌을 같은 의미로 볼 수 없고, 체벌은 징계를 위한 하나의 수단일 뿐이다.

민법상 존재하고 있는 징계권의 성격에 대해서는 국가가 부모의 자녀 체벌권을 인정하고 있다는 시각과 징계권과 체벌은 다르다는 입장이 존재한다. 전자는 우리나라가 법률로 체벌을 정의하거나 직접적으로 허용하는 명문 규정은 없지만 사실상 민법 제915조 징계권을 규정함으로써 자녀에 대한 체벌권을 인정하고 민사・형사 책임의 면책 사유로 받아들이고 있다는 것이다(이노홍, 2015). 현재 포용국가 아동정책을 발표한 정부도 징계권 조문과 관련하여, 어떤 것이 징계인지는 명시를 하지 않았기 때문에 징계권 조항이 자녀 훈육을 위한 체벌로도 해석될 여지가 있다고 보고 있다. 이재상(2006) 외 다수의 형법 학자들은 통설로 친권자의 징계행위에 체벌을 포함하고 있다고 본다. 징계권의 행사가 무제한적으로 허용되는 것이 아니라 필요하고 적절한 정도에 그쳐야 하며 교육의 의사에 의해 지배된 것이어야 하는 제한을 두고 있긴 하지만, 형법 제20조 정당행위 규정에 의해 친권자의 징계행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 있기 때문이다.5) 한편, 심재무(2000)의 경우 이러한 징계권의 한계에 대해 동의하면서도 친권자의 자녀에 대한 징계권과 체벌행위는 다르게 본다. 징계권은 자녀의 교육과 보호에 한정되는 것이나, 체벌은 자녀의 신체에 대한 침해를 수반하는 것으로 보고 자녀의 보호와 교육을 위한 수단이 될 수 있음을 강조하였다. 따라서 징계권의 성격을 엄격하게는 교육권으로 축소할 것을 주장하였다. 그러나 이러한 입장은 민법 제915조의 징계권이 체벌의 내용을 포함하고 있다고 보는 전자의 시각에서 볼 때, 징계와 체벌 기준의 모호성을 비판받을 여지가 있다. 법률에서 적절하고 허용되는 징계에 대해 제시하고 있지 않기 때문에, 부모 입장에서는 교육적인 목적에서의 징계와 본래 목적에 반하는 체벌이 무엇이고 어디까지인지에 대해 명확히 구별하기 어렵다.

한편, 체벌의 개념에 대해 UN 아동권리위원회는 “아무리 경미한 것이라 해도 신체적 유형력이 사용되고 어느 정도의 고통이나 불편함이 유발하는 모든 종류의 벌”이라고 정의하였다(Committee on the Rights of the Child, 2006). 이러한 정의에 의하면 손이나 채찍, 막대기와 같은 도구를 사용하여 아동을 때리는 것, 발로 차거나 흔들거나 던지거나 할퀴거나 머리카락을 당기거나 아이들이 불편한 자세를 취하도록 하거나 하는 등의 행위가 포함된다. 더불어, 체벌의 개념에는 신체적 형태뿐 아니라 아동을 멸시하고, 희생양으로 만들고, 위협하고, 겁을 주고 비웃는 등의 비신체적 형태의 체벌도 포함된다고 예시를 밝혔다.

또한, 징계는 훈육과도 유사한 용어로 사용되기도 한다. 훈육은 다양하게 일어나는 문제 상황에서 아동이 사회에서 받아들여 질 수 있는 방식으로 사고하고 행동할 수 있도록 가르치는 과정에 있는 부모의 행동이나 말이다(김응자, 2016). 그렇기 때문에 징계와는 목적과 주체자-대상자와의 관계성에서 차이가 있다. 목적에서의 차이점으로는, 징계는 아동이 부모의 뜻을 거스르는 행동을 하였을 때 일정한 제재를 가하는 것이 목적이라면, 훈육은 제재가 목적이 아니라 아동이 환경에 잘 적응하도록 가르쳐 스스로 올바른 판단과 결정을 할 수 있도록 도와주려는 의도적인 사회화를 목적으로 한다. 또한, 징계와 훈육은 주체자와 대상자와의 관계성에서 다른데, 징계는 조직과 같이 특별권력관계에서 더 많이 쓰이는 개념이기 때문에 표준국어대사전에 의하면 징계의 뜻을 “「행정」 공무원의 복무 의무 위반 행위에 대하여 국가나 공공 단체가 사용자로서의 지위에서 제재를 가하는 일”이라고 정의하기도 한다. 반면, 훈육은 주로 부모나 교사와 같이 아동을 보호하고 있는 자의 행동이나 말이다.

따라서 위 심재무(2000)가 주장한 것처럼 징계권의 목적이 자녀의 교육과 보호에 한정하는 것이라면 징계권이 아닌 훈육권이라고 규정되었어야 했을 것이다. 한편, 이 지점에서 ‘권리’라는 용어의 재고도 필요하다. 징계권은 친권 중 일부의 권리로서, 징계권의 목적과 내용을 고려해 볼 때, 사실상은 부모가 아동의 건전하고 올바른 사회화를 도와주려는 훈육의 목적을 띄고 있는 것이라면 부모의 권리(right)라기보다는 의무(responsibility)에 가깝기 때문이다. 즉 현행 민법상 징계권이 아동이 문제행동을 일으켰을 때 제재의 목적을 가지고 체벌을 가할 수 있는 부모의 권리를 의미하는 것인지, 아직 미성숙한 존재로 발달단계에 있는 아동의 올바른 행동과 사고를 이끌기 위한 부모의 노력을 의미하는 것인지에 대해 생각해 보아야 한다. 앞서 살펴본 것처럼, 2005년 민법 개정을 통해 “친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다”라는 규정이 신설됨으로써 친권의 양면적 특성(권리와 의무)을 인정함에 따라 징계권을 아우르는 친권의 성격이 바뀌었기 때문이다. 더구나 징계권은 체벌을 포함하는 개념으로도 인식될 수 있는바, UN 아동권리위원회가 정의한 체벌이 우리나라 현행 아동복지법에서 금지행위임을 고려해 볼 때 부모가 일방적으로 자녀에게 행사할 수 있는 권리라기보다는 의무라고 보는 것이 적절하다. 친권의 권리이자 의무로서의 특성은 친권에 대한 선진국의 용어 활용에서도 잘 나타난다. 영국에서는 1970년대 중반부터 ‘부모의 권리(parent right)’보다는 ‘부모의 책임(parental responsibility)’으로 용어 변경이 주장되었다. 따라서 영국 아동법(Child Act 1989)에서는 부모의 법적 권리, 역할, 권한, 의무, 권위를 포괄하는 광의의 개념으로 ‘부모의 책임’을 명시하고 있다. 또한, 캐나다에서는 친권을 권리(right)라는 용어 대신 권한(authority)으로 사용함으로써, 양육, 신체적・심리적 보호, 건강과 안전, 교육, 의식주의 제공 등에 관한 부모의 권리와 책임을 포함한다. 권리가 “일정한 구체적 이익을 누릴 수 있도록 법에 의해 권리주체에게 주어진 힘”을 의미하는 반면, 권한은 “다른 사람을 위하여 그에게 일정한 법률효과를 발생케 하는 행위를 할 수 있는 법률상의 지위나 자격”(지원림, 2009)을 의미하는 것으로 두 개념은 구별된다. 이에 따라 캐나다에서 사용되고 있는 용어인 부모의 권한은 부모에게 주어진 힘이 아닌, ‘자녀를 위해 양육과 보호, 안전, 교육, 의식주의 제공 등을 할 수 있는 지위’로 볼 수 있다.

2. 우리나라의 가정 내 아동 체벌에 대한 현황

초등학교 4학년~고등학생을 대상으로 연구한 한국청소년정책연구원의 아동・청소년 권리에 관한 국제협약 이행 연구(최창욱, 황세영, 유민상, 이민희, 김진호, 2018)에 의하면 지난 1년간 가정 내에서 부모로부터 체벌을 받은 경험이 있는 청소년은 전체의 26%로, 학교에서 교사로부터 체벌을 받은 비율 12.2%보다 두 배 이상 높게 나타났다. 또한, 부모로부터 정신적으로 모욕적인 말을 들은 경험이 있는 청소년은 31.3%로, 이 역시 학교에서 교사로부터 모욕을 경험한 비율인 18.9%보다 높았다. 연도별로 비교해 볼 때도, 학교 등 가정 밖에서의 체벌 경험비율은 점차 감소 추세에 있지만, 아동 청소년이 가정에서 경험한 체벌 비율의 감소폭은 크지 않은 것으로 나타났다(최창욱, 황세영, 유민상, 이민희, 김진호, 2018). 한편, 굿네이버스가 실시한 2018 대한민국 아동권리지수 조사에서는 부모가 행한 체벌경험을 조사하였는데, 보호자의 과반수인 51.8%가 지난 1년간 한번이라도 자녀에게 체벌을 한 경험이 있는 것으로 나타났다(이봉주, 장희선, 신원영, 2018).

UN 아동권리위원회의 체벌에 대한 정의에 따르면 모든 종류의 체벌은 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해칠 수 있고 아동의 정신건강 발달에 해를 끼칠 수 있다. 즉, 모든 종류의 체벌은 우리나라 아동복지법에서 정하고 있는 아동학대에 해당한다고 볼 수 있는 것으로서, 체벌 경험에 대한 위와 같은 조사 결과는 다수의 아동들이 체벌에 따른 학대 상황에 노출되어 있음을 추정케 한다. 2017년도 전국아동학대현황보고서(보건복지부, 중앙아동보호전문기관, 2018)에 의하면, 2017년 아동학대로 판단된 22,367건 중 76.8%는 부모에 의한 학대였다. 아동학대가해자중 친부는 42.8%로 가장 높은 비율이며, 친모는 30.5%이다. 계부와 계모는 각각 1.8%, 1.5%이며, 양부와 양모는 각각 0.1%씩이다. 아동학대가 발생한 장소 역시 가정 내가 80.4%로 대부분을 차지하였다. 아동이 가장 안정되고 건강한 삶을 유지하여야 하는 가정에서 대부분의 아동학대가 발생하였고, 아동을 보호하고 행복하게 자랄 수 있도록 안전과 돌봄의 의무가 있는 부모에 의한 학대가 대부분인 것이다. 가정 내에서 아동학대가 발생한 경우 아동과 학대행위자가 함께 거주하며 상습적 학대가 이루어지는 경우 피해아동이 받는 부정적인 후유증과 악영향이 심각하다(보건복지부, 중앙아동보호전문기관, 2018). 아동학대가 거의 매일 발생하였던 비율은 18.8%로, 이를 포함하여 아동학대가 상습적으로 발생했다고 볼 수 있는 아동학대의 발생빈도가 1개월 이내인 비율은 60%에 이르는 것으로 나타났다.6)

재학대 발생 여부는 아동복지보호체계가 얼마나 잘 작동하였는지에 대한 가장 핵심적인 평가 기준이다(장희선, 김기현, 김경희, 2016). 그럼에도 불구하고, 2013년 이후로 신고 접수되어 아동학대사례로 판단한 사례 중 2017년에 재신고 되어 아동학대로 판단된 재학대 사례 2,160건 중 소수의 사례를 뺀 나머지 2,053건은 모두 부모에 의한 학대였다. 재학대 사례의 경우 거의 매일 학대가 발생하였던 비율은 26.15%로, 1개월 이내에 아동학대가 발생한 비율은 68.8%로 나타나 부모에 의한 학대가 매우 심각하며 가정 내 체벌의 문제를 더 이상 좌시할 수 없는 상황임을 알 수 있다.

3. 국제적인 가정 내 아동 체벌 금지에 대한 노력

1979년 스웨덴을 시작으로 핀란드, 노르웨이, 헝가리 등 현재 전 세계의 56개국은 아동 체벌을 금지하고 있다. 최근 네팔7)에서는 아동법(The Act relating to Children 2018)이 2018년 9월 18일 통과됨에 따라 18세 미만의 아동에게는 모든 형태의 체벌이 금지되었다. 이 법 66조(2)(d)항과 72조(3)(a)에 의해 “가정, 학교, 또는 다른 장소에서 신체적이거나 정신적인 처벌 또는 경멸적인 행동을 하는 행위는 아동에 대한 폭력의 형태로서 범죄로 간주하며 최고 50,000 네팔 루피의 벌금과 최대 1년의 징역에 처하게 된다. 또한, 올해인 2019년에는 프랑스와 코소보가 아동 체벌을 금지하였다. 프랑스8)는 관습법에 따라 가정 내에서의 “교정의 권리” 하에 체벌이 합법적인 국가였다. 그러나 2013년 프랑스 아동보호연합회(Association for the Protection of All Children)는 국가가 가정, 학교, 기타 장소에서의 체벌을 명백히 금지하지 않고 있다며 이것은 유럽 사회 헌장을 위반한 행위라며 아동 체벌에 대한 이의를 제기하였다. 그 결과 2019년 7월 상원에서 만장일치로 민법(Civil Code)을 개정하여 371-1조에 “부모의 권한은 어떠한 신체적 또는 심리적 폭력에서 제외된다”로 규정하였다.

한편 우리나라와 같은 가부장 제도권 하에 있는 일본의 경우 민법(民法) 제822조에서 “부모의 권한을 가진 사람이 감독, 돌봄, 교육의 목적으로 제한된 범위 내에서 징계를 할 수 있다”고 규정하고 있다. 또한, 아동학대 방지 등에 관한 법률(児童虐待の防止等に関する法律) 제14조에서는 “부모의 권한을 가진 사람은 돌봄이나 교육에 필요한 범위를 넘어 징계해서는 안된다”고 규정하고 있다. 그러나 올해 초 지바현에서 10세 여아가 아버지의 상습 학대로 사망하였으나 학대가해자는 훈육의 차원이었다며 체벌을 정당화한 사건이 발생하였고, 결국 아동에 대한 체벌을 법적으로 금지하고자 하는 사회 분위기가 조성되었다(매일경제, 2019. 6. 19.). 이에 따라 일본 상원인 참의원은 올해 부모의 자녀 체벌을 금지하는 규정을 담아 아동학대 방지 등에 관한 법률 개정안을 만장일치로 가결하였고 내년 4월부터 시행되며, 징계권을 규정하고 있는 민법 역시 개정 논의에 있다.

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표 2.
가정을 포함하여 아동에 대한 모든 체벌을 금지하고 있는 국가(총 56개국)
연도 1979 1983 1987 1989 1994 1997 1998 1999
국가 스웨덴 핀란드 노르웨이 오스트리아 키프로스 덴마크 라트비아 크로아티아
연도 2000 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
국가 독일, 이스라엘, 불가리아 투르크 메니스탄 아이슬란드 루마니아, 우크라이나 헝가리 그리스 토고, 스페인, 베네수엘라, 우루과이, 포르투갈, 뉴질랜드, 네덜란드 리히텐슈타인, 룩셈부르크, 몰도바, 코스타리카
연도 2010 2011 2013 2014 2015 2016 2017 2018, 2019
국가 알바니아, 콩고, 케냐, 튀니지, 폴란드 남수단 카보베르데, 온두라스, 북마케도니아 안도라, 에스토니아, 니카라과, 산마리노, 아르헨티나, 볼리비아, 브라질, 몰타 베냉, 아일랜드, 페루 몽골, 몬테네그로, 파라과이, 슬로베니아 리투아니아 네팔, 프랑스, 코소보

자료: Global Initiative to End All Corporal Punishment(https://endcorporalpunishment.org. 2019. 7. 24. 인출.)

Ⅳ. 체벌 금지에 대한 국내법 개혁 단계

UN 아동권리위원회에서 정의한 체벌의 의미에 기반을 두어 전 세계의 아동에 대한 체벌을 금지를 촉구하는 Global Initiative to End All Corporal Punishment(아동 체벌의 종식을 위한 글로벌 추진단)는 체벌을 금지하기 위해 국내법을 개혁할 것을 제언한다. 따라서 이 장에서는 아동 체벌의 종식을 위한 글로벌 추진단에서 권고하고 있는 두 단계에 따라 체벌 금지에 대한 국내법 개혁 단계를 모색해 보고자 한다.9)

1. 현행법의 이해

아동에 대한 체벌을 금지하는 국내법을 개혁하기 위해 가장 먼저 필요한 단계는 국내법률과 판결, 아동과 관련한 장소에서의 각종 규제들이 아동에게 체벌을 사용하는 것에 대해 법적인 방어를 포함하고 있는지 여부를 확인하는 것이다.

앞서 검토한 대로 민법에서는 징계에 대한 권리를 친권의 일부로 인정하고 있는데, 이것은 아동 체벌 혹은 아동학대에 대한 법적인 방어가 될 수 있는 규정이다. 이 외 아동과 관련한 법률에서 아동 체벌에 대한 조항은 <표 3>과 같다. 영유아보육법에서 영유아란 6세 미만의 취학 전 아동으로서, 보호자의 위탁을 받아 영유아를 보육하는 기관인 어린이집에서의 보육과 관련한 내용을 정하고 있는 법이다. 제3조 2항에서 “영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있어야” 함을 규정하고 있고, 2015년 5월 개정을 통해 제18조의 2 “보육교직원은 영유아를 보육함에 있어 영유아에게 신체적 고통이나 고성・폭언 등의 정신적 고통을 가하여서는 아니 된다.”의 규정을 신설하였으나 어린이집에서의 체벌을 명백하게 금지하고 있지는 않다. 또한, 만 3세부터 초등학교 취학 전까지의 어린이인 유아의 교육에 관한 사항을 정하고 있는 유아교육법은 2016년 5월 개정 시에 유아의 인권 보장에 관한 규정을 신설하였다. 제21조에 따르면 헌법과 국제인권조약에 명시된 유아의 인권을 보장하여야 하고, 교직원은 유아의 신체에 고통을 가하여서는 안 되지만, 유아교육법 역시 유치원에서의 체벌을 명백하게 금지하고 있는 규정은 없다. 초등학교・중학교・고등학교 등에서의 교육에 관한 사항을 정하고 있는 초・중등교육법의 시행령 제31조(학생의 징계)는 교육의 목적을 달성하는 데 필요한 경우에는 학교 내의 봉사 등에 해당하는 징계를 할 수 있다고 규정하고 있다. 다만, 이때에도 훈육이나 훈계 등의 방법으로 하되, 도구나 신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 안 된다고 규정하고 있다. 이 조항은 2011년 3월에 개정된 것으로서, 개정 전에는 “교육상 불가피한 경우를 제외하고는 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육・훈계 등의 방법으로 행하여야 한다”였기 때문에 ‘교육상 불가피한 경우’라는 예외 사항도 허용하지 않는 것으로 개정된 것이다. 그러나 초・중등교육법의 시행령에서 여전히 학교에서의 간접적인 징계는 인정하고 있는 것으로 유추될 수 있다.

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표 3.
아동 체벌에 대한 현행 법률
구분 관련 조항 분석
민법 §915 친권자는 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있다 징계에 대한 권리(법적인 방어) 인정
영유아보육법 §3 ② 보육은 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 하여야 한다. ‘어린이집’에서의 체벌을 명백하게 금지하고 있지는 아니함

§18의 2 ① 보육교직원은 영유아를 보육함에 있어 영유아에게 신체적 고통이나 고성ㆍ폭언 등의 정신적 고통을 가하여서는 아니 된다.
유아교육법 §21 ① 유치원의 설립자ㆍ경영자와 원장은 헌법과 국제인권조약에 명시된 유아의 인권을 보장하여야 한다. ‘유치원’에서의 체벌을 명백하게 금지하고 있지는 아니함
② 교직원은 제21조에 따라 유아를 교육하거나 사무를 담당할 때에는 도구, 신체 등을 이용하여 유아의 신체에 고통을 가하여서는 아니 된다.
초・중등 교육법 시행령 §31 ① 법 제18조제1항 본문의 규정에 의하여 학교의 장은 교육상 필요하다고 인정할 때에는 학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 징계를 할 수 있다. ‘학교’에서의 간접적인 징계 인정
⑧ 학교의 장은 법 제18조제1항 본문에 따라 지도를 할 때에는 학칙으로 정하는 바에 따라 훈육ㆍ훈계 등의 방법으로 하되, 도구, 신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 아니 된다.
아동복지법 §3 7. “아동학대”란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적ㆍ정신적ㆍ성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다. 아동에 대한 체벌을 명백하게 금지하고 있지는 아니함

§5 ① 아동의 보호자는 아동을 가정에서 그의 성장 시기에 맞추어 건강하고 안전하게 양육하여야 한다
② 아동의 보호자는 아동에게 신체적 고통이나 폭언 등의 정신적 고통을 가하여서는 아니 된다.
③ 모든 국민은 아동의 권익과 안전을 존중하여야 하며, 아동을 건강하게 양육하여야 한다.

§17 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 아동을 매매하는 행위
2. 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위
3. 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위
5. 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위
6. 자신의 보호ㆍ감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호ㆍ양육ㆍ치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위
7. 장애를 가진 아동을 공중에 관람시키는 행위
8. 아동에게 구걸을 시키거나 아동을 이용하여 구걸하는 행위
9. 공중의 오락 또는 흥행을 목적으로 아동의 건강 또는 안전에 유해한 곡예를 시키는 행위 또는 이를 위하여 아동을 제3자에게 인도하는 행위
10. 정당한 권한을 가진 알선기관 외의 자가 아동의 양육을 알선하고 금품을 취득하거나 금품을 요구 또는 약속하는 행위
11. 아동을 위하여 증여 또는 급여된 금품을 그 목적 외의 용도로 사용하는 행위
청소년기본법 §5 ④ 청소년은 안전하고 쾌적한 환경에서 자기발전을 추구하고 정신적ㆍ신체적 건강을 해치거나 해칠 우려가 있는 모든 형태의 환경으로부터 보호받을 권리를 가진다. 청소년에 대한 체벌을 명백하게 금지하고 있지 아니함

18세 미만의 아동이 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 하는 아동복지법은 2000년 1월 개정 시 아동학대의 정의 규정이 신설되고 피학대아동에 대한 보호와 안전에 대한 제도화를 규정하였다. 그 이후 수차례의 개정을 통해 UN CRC의 기본이념을 받아들이고 아동학대의 예방과 방지에 대한 구체적인 조항을 신설했다. 그러나 2015년 3월 개정 시 보호자의 책무로 “아동의 보호자는 아동에게 신체적 고통이나 폭언 등의 정신적 고통을 가하여서는 아니된다”라고 규정하였을 뿐, 명백히 체벌을 금지하는 규정은 두고 있지 않다. 9세 이상 24세 이하인 청소년에 관한 기본적인 사항을 정하고 있는 청소년기본법은 제5조 ④ ‘정신적ㆍ신체적 건강을 해치거나 해칠 우려가 있는 모든 형태’로부터 보호받을 권리에 대해서만 언급하고 있을 뿐이다.

징계권 규정을 직접적으로 판시 사항에 언급한 대법원 판결은 1986년도와 2002년도에 있었다. 대법원 1986. 7. 8. 선고 84도2922는 수십 회에 걸친 폭력행위가 있었다고 하여도 이는 친권자의 징계권의 범위에 속하기 때문에 형법상 학대죄가 성립하지 않는다고 판시하였다. 친권자로서의 징계권을 명확히 인정하였고 부모에 의해 수십 회에 걸쳐 계속되는 폭행 행위도 징계권의 범위에 포함하는 것으로 볼 때, 징계권을 행사할 수 있는 범위를 매우 넓게 인정하였다고 볼 수 있다.

그렇지만 위 판결이 선고되던 당시에는 아동복지법상 아동학대의 개념이 규정되기 이전의 시기로, 형법 제273조의 학대죄의 무죄를 선고할 수 있는지 여부가 쟁점이었음을 고려하여야 한다. 당시 형법 제273조에서 말하는 “‘학대’라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고(대법원 1986. 7. 8. 선고 84도2922)”, “이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도223)”하다고 보았기 때문이다.

그러나 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6468에 이르러서는 부모의 교양권 및 징계권의 범위가 축소되었고 ‘인격의 건전한 육성을 위하여 필요한 범위 안에서 상당한 방법으로 행사’하는 한계가 설정되었다. 당해 사건의 항소심인 서울고등법원 2001. 9. 26. 선고 2001노1776에서는 “친권자의 자녀에 대한 징계권(민법 제915조)에 기한 부모의 자녀에 대한 체벌행위는 원칙적으로 가정 내의 문제로써 판단하여야 할 것”이라고 보면서도, “이 경우에도 부모로서의 교육적 차원의 체벌이 아니라 가혹하고 지속적인 구타 등은 폭행죄나 상해죄를 구성한다”라고 보았다. 따라서 야구방망이로 때릴 듯이 자녀에게 ‘죽여 버린다’라고 하는 것은 아동의 건전한 육성을 위하는 것이 아니라 오히려 인격 성장에 장해를 가져올 우려가 크다고 본 것이다.

1986년도 대법원 판결은 여러 차례의 폭행행위에 대해 징계권의 범위 안에 속하는 것이라고 보았으나, 2002년도 대법원 판결은 실제 폭행과 상해가 없었다고 할지라도 자녀에게 ‘죽여버린다’라고 말하며 야구방망이로 때릴 듯이 하는 행위는 징계권에 속하지 않는다고 판시하는 것으로 징계권에 대한 사법적 판단이 바뀐 것이다. 징계권에 대한 이러한 사법적 태도의 변화는 아동학대를 바라보는 사법적 태도와도 맥락을 같이 한다는 점에서 재차 징계권과 아동학대와의 연관성을 숙고해야 한다. 이세원(2018)의 연구 결과, 우리나라의 아동학대에 대한 사법적 관점이 ‘상해가 있더라도 유기와 방임에 준하여야 ’아동학대로 인식하다가 ‘상해가 없더라도 아동의 건강・복지에 해가 되고 아동의 정상적 발달을 저해한다면’ 아동학대로 볼 수 있다는 인식으로 바뀌어 왔기 때문이다.

따라서 대법원 2001도6468 판결이 선고된 이후 징계권과 관련하여 다수의 하급심에 대한 판례로 참조되고 있으나(서울고등법원 2017. 4. 6. 선고 2016노3819, 인천지방법원 부천지원 2015. 4. 15. 2015고단99, 부산고등법원(창원) 2017. 1. 11. 2016노324 등)이후 민법과 아동복지법이 아동(자녀)권리의 증진 측면으로 몇 차례 개정된 이후에도 입법 변화를 반영한 새로운 판례는 선고되지 않았기 때문에, 현재까지 적극적으로 징계 즉 아동 체벌을 금지한 판례는 없었다.

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표 4.
징계권에 대한 대법원 판결
구분 판결 내용 분석
대법원 1986. 7. 8. 선고 84도2922 “학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위가 있었다 하더라도 그중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다 할 것이다.” 수십 회 폭행에 의한 친권자의 징계권 인정
대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6468 “친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있고(민법 제913조) 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있기는 하지만(민법 제915조) 인격의 건전한 육성을 위하여 필요한 범위 안에서 상당한 방법으로 행사되어야만 할 것인데, 원심이 확정한 사실관계에 의하면 스스로의 감정을 이기지 못하고 야구방망이로 때릴 듯이 피해자에게 "죽여 버린다."고 말하여 협박하는 것은 그 자체로 피해자의 인격 성장에 장해를 가져올 우려가 커서 이를 교양권의 행사라고 보기도 어렵다 할 것이다.” 협박에 의한 친권자의 징계권 인정하지 아니하였으나, 징계권은 인정함.

2. 체벌 금지 조항의 입법

아동 체벌과 관련한 법률 및 판결 분석 이후에는 아동에 대한 체벌 금지를 법으로 제정하는 것이 추진되어야 한다. 정책이나 규정으로도 체벌이 금지될 수 있지만, 아동을 체벌에 대한 법적인 보호를 제공하지 않기 때문에 충분하다고 볼 수 없다. 가정, 학교, 학교 밖 등 아동에 대한 모든 체벌을 금지한다는 것은 ‘징계’나 ‘시정’ 등으로 간주하는 행위에 있어서도 아동이 성인과 같이 동등하게 폭력으로부터 법적인 보호를 받을 수 있음을 의미하는 것이기 때문이다.

UN 아동권리위원회는 아동 체벌의 모든 방어적인 수단과 승인이 폐지되고, 입법에 따라 모든 체벌과 잔인하고 굴욕적인 처벌을 명시적으로 금지할 때 진정으로 아동 체벌에 대한 금지가 성취될 수 있다고 보고 있다. 따라서 법률에서의 방어적인 규정 또는 승인을 단순히 폐지하는 것은 ‘침묵하는 개혁’일 뿐이고, 아동에 대한 체벌이 더 이상 합법적이지 않다는 명확한 메시지를 사회에 전하는 것이 될 수 없다.

따라서 민법 제915조의 징계권 규정을 삭제하는 것만으로는 우리나라가 어린이집, 유치원, 학교, 가정 등 모든 장소에서 아동 체벌에 대해 금지하는 것이라고 보기는 어렵다. 아동의 체벌을 금지하는 입법과 관련하여 몇 가지 대안을 고려해 볼 수 있다. 첫 번째, 민법 제915조를 개정하는 것이다. 민법 개정에도 두 가지 의견이 있을 수 있는데, 하나는 ‘징계권’ 대신에 앞서 논의했던 대체 표현인 ‘훈육의 의무’로 개정하는 것이고, 다른 하나는 아동 체벌 금지 규정을 신설하는 것이다. 전자는 자녀를 교양하고 보호해야 할 부모의 의무를 강조한다는 점에서는 징계권 규정에서 진일보하였다고 볼 수 있지만, 일반적으로 학대라고 생각한 행위이면서도 부모 본인의 행위에 대해서는 훈육이라고 여기는 경향이 있다면서 부모들이 훈육과 학대를 명확하게 구분하지 못한다는 오정옥 외(2015)의 연구결과를 고려할 때 개정의 실익이나 기대효과가 없을 수 있다. 실제로도, 부모에 의한 대다수의 아동학대 사건의 법정에서 가해부모들은 아동학대라는 범죄사실에 대하여 “훈육의 일환이었다”라고 주장하고 있다. 또한, 민법에서 아동 체벌 금지 규정을 신설하는 방안이 있다. 이 경우는 독일을 예로 들 수 있는데, 독일은 현재 아동 체벌을 금지하고 있는 국가로 2000년 민법(Bürgerliches Gesetzbuch) 개정 시 명백한 아동 체벌 금지 규정을 신설하였다.10) 독일 민법 제4편 가족법(Familienrecht) 2부 친족(Abstammung) 중 5장은 친권(Elterliche Sorge)에 대한 부분으로서, 친권의 원칙, 비혼 부부의 양육권, 친권의 행사에 관한 규정이 기술되어 있다. 이 중 제 1631조(아동 돌봄의 내용과 한계) 1항에서는 “아동을 돌보는 일에는 자녀를 보살핌, 양육과 감독을 할 의무와 권리의 제한이 없다.”라고 규정하여 친권의 성격을 제한 없는 의무에 무게를 실어 강조하고 있다. 또한, 2항에서는 “아동들은 비폭력적인 양육을 받을 권리가 있다. 신체적 처벌, 심리적 상해와 기타 멸시적인 조치는 용납되지 않는다”라고 규정해 둠으로써 아동 체벌을 엄격히 금지하고 있다. 그러나 이처럼 민법에 체벌 금지 규정을 두는 것에 대해서 반대하는 입장이 있다. 민법은 기본법으로서 부정적인 표현이 지양되어야 할 것인데 체벌을 ‘금지’하는 것은 민법의 성격을 위배하게 되는 것이며, 체벌을 금지하는 규정을 어겼을 경우 벌칙조항을 두는 것도 민법의 구조상 맞지 않는다는 것이다(강동욱, 2019).

두 번째, 민법 외 아동과 관련한 법률에 아동 체벌 금지 규정을 신설하는 것이다. <표 3>에서 살펴본 영유아보육법, 유아교육법, 초・중등교육법, 아동복지법, 청소년기본법 등이 고려될 수 있다. 그러나 영유아보육법, 유아교육법, 초・중등교육법, 청소년기본법은 제한적인 장소 또는 연령을 각 법의 대상으로 하고 있는 반면 아동복지법이 친권의 행사 대상인 아동을 모두 포함하고 있는바, 아동복지법의 개정을 검토해 보고자 한다. 아동복지법은 “1961년에 제정된 아동복리법에 모태를 두고 있기 때문에 보호자로부터 유실, 유기 또는 이탈된 요보호아동의 보호를 목적으로 하고 있다(이세원, 2018).” 이러한 토대 위에 여러 차례 개정을 통해 아동학대로 인한 아동 보호에 대한 내용을 보완하기에 이르렀다. 그렇기 때문에 아동복지법에 아동 체벌에 관한 규정을 두는 경우 체벌 자체가 곧 학대라는 해석이 충분히 가능하게 되어 체벌을 학대로 인식하게 하는 데에는 도움을 줄 수 있다는 장점이 있다. 많은 경우 체벌행위 자체에 대해 민법상 징계권과의 경계가 모호하기 때문이다. 그러나 현존하는 징계권이 친권의 일부로서 비롯된 개념임을 고려할 때, 민법의 징계권 규정을 삭제하고 아동복지법에만 아동 체벌 금지를 규정하는 것에 대해서는 재고가 필요하다.

Ⅴ. 포용적 복지국가의 실현: 아동에 대한 모든 체벌의 종식을 시작으로

포용국가 아동정책의 핵심은 아동권리의 보장이지만, 우리 사회에서는 아동권리의 경시가 극대화된 사건인 아동학대가 지속적이고도 심각하게 발생하고 있다. 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제정의 직접적인 계기가 되었던 2013년 울산과 칠곡에서의 아동학대사망 사건에서 학대행위자인 부모는 당당히 자신이 훈육을 다소 과도하게 했을 뿐이라며 징계의 권리를 법적인 방어수단으로 정당화하였다.

현행 민법 제915조 징계권 규정은 친권의 개념이 권리보다는 의무로, 부모의 이익보다는 자녀의 복리를 실현하기 위한 것으로 성격이 바뀌어 왔음에도 불구하고 1958년 민법이 제정된 시기부터 단 한 차례도 개정되지 않았다. 그러나 친권의 속성은 국외뿐 아니라 국내에서도 부모의 의무적 성격이 더 강조되고 있고, 특히나 아동의 권리가 강조되기 시작함에 따라 친권을 행사하는 데 있어 아동을 체벌하는 것을 금지하는 국제적인 노력이 이어져 현재 56개국에서 아동의 체벌을 금지하고 있다.

이에, 포용적 복지국가로 나아가는 아동정책은 아동에 대한 모든 체벌을 종식하는 것으로부터 시작된다고 가히 볼 수 있다. 이를 위해서는 징계권의 조항을 사회가 허용하는 범위 안에서 일부 행위에 예외를 두겠다는 입장이거나 단순히 징계권 조항을 삭제하는 것으로는 충분하지 않다. 따라서 우리나라 민법에 아동 체벌을 금지하는 규정을 신설하여 우리 사회 구성원들에게 아동 체벌은 절대로 허용될 수 없다는 명백한 메시지를 선언해야 한다. 민법에 징계권을 삭제하고 아동 체벌 금지 규정을 둘 경우 형법학자들이 주장하는 대로 형법 20조 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”에 따른 정당행위로 인한 징계는 허용될 수 없다.

<표 5>의 세 가지의 징계권 개정 대안 중 민법에 아동 체벌 금지 규정을 두는 편이 적합한 근거는 다음과 같다. 첫째, 아동복지법에 아동 체벌 금지 규정을 둘 경우 기존 아동복지법에서 금지하고 있는 아동학대와 연결되어 체벌 자체가 학대에 해당한다는 해석에 도움을 줄 수는 있을 것이다. 그러나 징계권의 성격을 고려해 볼 때, 징계권은 친권 중 하나로서 자녀에 대한 부모의 권리와 의무와 관련한 것이기 때문에 현행 민법의 친권 부분에서 체벌에 대한 부모의 권리 행사를 금지하는 것이 더 적절할 것이다. 비록 우리나라와 유사한 가부장 문화와 법체계를 갖고 있는 일본은 올해 아동 체벌을 금지하는 내용의 아동학대 방지 등에 관한 법률 개정안을 통과시켰고 2년 안에 민법상 징계권을 개정하는 절차를 밟을 예정이나, 순서와 법의 논리 구조상 민법의 징계권 규정 폐지가 더 우선일 것이다. 둘째, 실제 사건에서 과도한 징계 즉 체벌은 친권상실과 이혼 사건에서 친권자와 양육자를 지정하는 것과도 관련이 있다. 따라서 민법에 아동 체벌 금지 규정이 존재하여 민법상 친권의 내용과 범위를 직접 정하고 있을 경우 체벌 전력이 친권자와 양육자 지정에 결정적인 요소로 활용될 수 있을 것이다. 셋째, 앞서 검토한 것처럼 독일 역시 민법 중 친권에 대한 부분에서 아동 체벌을 금지하는 규정을 두고 있으며, 세계 최초로 가정 내 체벌을 금지한 스웨덴도 1979년 아동 체벌을 금지하는 민법 개정안을 통과시켰다. 현행 스웨덴 민법(Civil Law) 중 아동과 부모법(Children and Parents Code) 6조 1항에서 “아동들은 돌봄, 안전, 좋은 양육환경을 누릴 권리가 있다. 아동들은 인격과 독특한 개성에 대해 존중받아야 하며 체벌이나 어떠한 다른 모욕적인 처우를 당해서는 안 된다”라고 규정하고 있다. 이처럼, 아동 체벌을 현행 법률에서 금지하고 있는 독일과 스웨덴 등의 국가들은 아동과 부모의 관계, 양육권 등을 규정하고 있는 민법의 부분 중 일부에서 체벌 금지 조항을 신설하였다. 한편, 민법의 성격상 ‘금지’라는 부정적 표현의 사용과 벌칙조항의 배치가 적절하지 않다는 민법 개정 반대 의견에 대해서도 검토가 필요하다. 실제로 우리나라 현행 민법은 제913조 “친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있다.”, 제914조 “자는 친권자의 지정한 장소에 거주하여야 한다.”와 같이 대체로 부정적 표현을 사용하고 있지 않다. 그러나 독일이나 스웨덴 민법의 구조를 참고해 볼 때, 징계권 조항을 개정하여 전반부에서는 친권의 의무적 성격과 아동이 건강하고 행복한 환경에서 성장할 권리가 있음을 강조하고, 그러한 친권과 아동권리를 지향하려는 방안으로서 후반부 단서 조항으로 아동 체벌 금지를 규정하는 두는 방안을 제안하고자 한다. 또한, 이 규정을 위반하였을 경우 민법에서 벌칙조항을 두는 것이 곤란하다는 의견에 대해서는, 아동 체벌 금지 규정 위반 시 제재규정을 별도로 두고 있지 않은 스웨덴의 예를 고려할 수 있을 것이다. 스웨덴은 자녀 체벌에 대한 형사처벌 방편을 두는 데 중점을 둔 것이 아니라 체벌을 하면 안 된다는 사회적 태도 변화를 지향하여 아동권리 보호 효과를 거두는 것이 목적이었기 때문이다(이노홍, 2015). 그러므로 민법에 아동 체벌 금지 규정을 두더라도 벌칙조항의 신설은 유보해 두어도 무방하다고 본다. 아동의 체벌을 금지하는 입법을 하는 것은 부모를 범법자로 몰고 가기 위함이 목적이 아니라 자녀를 소유물로 보고 쇠처럼 두드려 연마하려는 잘못된 인식을 바로잡기 위함이 목적이기 때문이다. 또한, 민법상 아동 체벌 금지 규정에 대한 제재 조항이 굳이 없더라도, 과도한 체벌이 문제가 되어 사건이 된 경우에는 아동복지법이나 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 등의 형사처벌 조항으로 처벌하는 것이 가능하다.

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표 5.

아동(자녀) 체벌 금지와 관련한 입법안

개정 법률안 장점 논의점
민법 제915조 징계권을 훈육의 의무로 변경
  • 자녀를 교양하고 보호해야 할 부모의 의무를 강조한다는 점에서는 징계권 규정에서 진일보하였다고 볼 수 있음.

  • 실제로 부모들이 훈육과 학대를 명확하게 구분하지 못한다는 점에서 개정의 실익이나 기대효과가 없음.


제915조는 폐지하고 아동 체벌 금지 규정 신설
  • - 아동 체벌을 금지하고 있는 국가인 독일과 스웨덴 등의 입법례가 있음.

  • - 징계권은 친권 중 하나로서 자녀에 대한 부모의 권리와 의무와 관련된 것이므로 민법의 친권 부분에서 다루는 것이 적절함.

  • - 민법의 기본법적 성격상 부정적인 표현은 지양되어야 함.

  • - 본 규정에 대한 벌칙조항을 두는 것도 민법의 구조상 적절치 않음.

아동복지법
  • 현행 아동복지법에서는 아동학대금지를 명확히 하고 있는 바, 아동에 대한 체벌 자체가 학대라는 해석이 가능하여 체벌을 학대로 인식하게 하는 데에 도움을 줄 수 있음.

  • 현존하는 징계권이 친권의 일부로서 비롯된 개념임을 고려해야 함.

스웨덴이 아동 체벌 금지를 입법화할 당시 체벌 금지에 대한 반발과 우려는 매우 컸다. 그렇지만 1960년대에는 부모의 약 95%가 자녀에게 체벌을 가했지만 아동 체벌 금지 입법과 그에 따른 구체적인 전략으로 2010년 조사에서는 약 10%로 급감하였다(Government Offices of Sweden et al., 2014). 현행 민법상 징계권 규정을 폐지하고 아동 체벌 금지 규정을 신설하는 것은 아동이라는 인격체를 대하는 태도에 있어서의 급격한 패러다임의 변화이기 때문에 우리 사회의 저항과 반대는 거셀지도 모른다. 그러나 그만큼 우리 사회가 아동의 권리에 대해 침묵했던 시간과 비례하였음을 자각하며 인내하고 반성해야 한다. 또한, 아동 체벌 금지법을 개정하는 것은 시작에 불과하다. 국내법 개혁과 관련하여 계획과 집행, 훈련과 역량 쌓기, 관계자들의 협력, 의식 조성 운동이 함께 수반되어야 한다. 즉, 아동권리 증진에 궁극적인 목적을 두고, 아동 중심 예산을 편성하고, 아동과 직간접적으로 일하는 교사와 사회복지사 등의 전문가들이 아동을 최선으로 지원할 방법을 이해하기 위한 훈련이 필요하다(Anna Henry et al., 2018). 무엇보다 중요한 것은 우리 사회 구성원들이 아동 체벌을 허용하지 않고자 하는 의식의 조성인데, 우리 사회가 체벌이 아동에게 해로우며 비폭력적인 양육환경에서 성장한 아동은 본인뿐 아니라 사회에도 이익이 된다는 의식을 갖게 하여야 한다(Anna Henry et al., 2018). 이를 위해 스웨덴에서는 작지만 지속적이고 침투적인 전략으로 아침 식탁에 오르는 우유팩에 아동 체벌을 금지하는 메시지를 인쇄하여 사회 구성원들의 인식을 바꾸고자 노력하였다(Government Offices of Sweden et al., 2014).

Kadushin과 Martin은 1988년 그의 저서 「Child Welfare Services」에서 “부모의 권리와 자녀의 권리는 제로섬(zero-sum)의 문제를 갖고 있다”고 말한 바 있다. 즉 전체 이익이 일정하여 한 쪽이 이득을 보면 다른 한쪽이 그만큼 손해를 보게 된다는 것이다. 과거의 시대를 되돌아볼 때, 아동의 권리는 매우 미약했고 부모의 권리는 매우 강했다. 그러다가 20세기 무렵 아동의 권리에 대한 인식이 높아지면서 부모의 권리가 줄어든 것으로 보여 부모-자녀 관계의 제로섬 원칙은 잘 들어맞는 듯 보였다. 그렇지만 포용적 복지국가를 비전으로 표방하고 있는 지금에 와서는 부모의 권리와 자녀의 권리는 ‘상충’의 관계가 아닌 ‘상생’의 관계로 지향되어야 한다. 따라서 우리 정부는 징계권을 폐기하는 것, 즉 체벌을 금지하는 것이 부모의 권리를 빼앗아 아동에게 이득이 되도록 하는 것이 아니라, 행복한 아동과 행복한 부모가 되는 길임을 우리 사회가 인식하고 수행 해 나갈 수 있도록 해야 한다.

Notes

1)

포용적 성장 개념에 대해 OECD에서는 “사회구성원 전체를 위한 기회를 창출하고 증대된 과실을 사회 전체적으로 공정하게 분배하는 경제성장”이라고 정의하고 있음(김미곤, 여유진, 정해식, 변재관, 김성아, 조한나, 2017).

2)

친권을 미성년 자녀를 대상으로 하는데 민법 제4조에 의해 미성년자는 만 19세에 달하지 않은 자임. 또한 아동복지법 제3조에서는 아동을 18세 미만으로 정하고 있는바, 본 고에서는 친권의 대상이 되는 미성년 자녀와 아동을 동일한 의미로 사용하고자 함.

3)

부모 권리와 친권은 일반적인 용어와 법률적인 용어라는 점 등에서 의미상의 다소 차이가 있으나, 본 고에서는 부모 권리와 친권을 혼용하여 쓰기로 함.

4)

‘친권에 복종’한다는 표현은 1977년 개정시 제909조(친권자)에서 생략되었지만, 당해 법률 제910조 (자의 친권의 대행), 부칙 제20조 (친권) 등에서 여전히 쓰였음.

5)

그러나 “징계권의 행사라 할지라도 그 방법이 지나치게 가혹한 경우, 징계행위로 인하여 피해자에게 상해를 입힌 정도에 이른 경우, 징계권자의 성욕을 만족하기 위한 행위 또는 징계사유가 없음에도 불구하고 징계권을 행사한 때에는 징계권의 행사라고 하여 위법성이 조각될 수 없다(이재상, 2006).”

6)

부모가 아동학대행위자인 경우를 포함하여 전체 아동학대에 대한 발생빈도임.

7)

Global Initiative to End All Corporal Punishment of Children에 게시된 ‘Corporal punishment of children in Nepal’을 참고함(Global Initiative to End All Corporal Punishment of Children, 2018, 2019. 7. 24. 인출).

8)

Global Initiative to End All Corporal Punishment of Children에 게시된 ‘Corporal punishment of children in France’를 참고함(Global Initiative to End All Corporal Punishment of Children, 2019, 2019. 7. 24. 인출).

9)

각 단계에 대한 권고사항은 Global Initiative to End All Corporal Punishment 사이트 내 Prohibit Corporal Punishment–Reforming national laws to prohibit corporal punishment (https://endcorporalpunishment.org/reforming-national-laws/)를 참고하였음.

10)

독일은 1998년 민법 개정을 통해 ‘육체적, 심리적 학대를 포함한 경멸적 훈육방법을 금지’하였지만 교육적 목적에 따른 적절한 수준의 체벌은 허용되는 것으로 해석된다는 비판을 받게 되었고, 2년 뒤 민법을 다시 개정하였다(이노홍, 2015).

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55 

(독일) Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). (2002).

56 

(스웨덴) Children and Parents Code, 1998.

Acknowledgement

본 고는 보건복지부가 주최한 ’19년 제1차 아동학대예방 포럼: 부모의 ‘징계권’ vs. 아이의 ‘안전권’, 어떻게 볼 것인가? 발표문의 내용을 토대로 작성하였음.


투고일Submission Date
2019-07-27
수정일Revised Date
2019-09-18
게재확정일Accepted Date
2019-09-23

Health and
Social Welfare Review