1. 2000년 이전: 아동학대의 ‘개인문제’화 시기

요보호아동보호를 중점으로 하고 있던 1961년 제정 아동복리법에서 1981년 아동복지법으로의 전부개정은 “보편주의에 입각한 아동복지서비스의 전문화와 다양화를 지향하였다는 점에서 의의”가 있다고 평가될 수 있다(오정수 등, 2013). 그러나 아동학대를 국가적으로 예방하고 보호하며 학대가해자에 대한 공권력을 행사하려는 노력은 이루어지지 않았다. 그렇기 때문에 아동학대를 훈육의 선상에서 보고 가정 내에서 부모 자녀 간에 발생한 일에 대해서는 국가가 관리·감독할 책임을 두지 않았다. 아동복리법에서는 금지행위를 ‘아동에게 음행을 시키는 행위’, ‘자기의 보호 또는 감독을 받는 아동을 학대하는 행위’ 등으로 포괄적으로 아동학대를 규정하고 있을 뿐이었는데, 이는 1981년 아동복지법에도 그대로 반영되었다.

그러던 중 1998년 7월부터 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법4)과 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률5)이 시행되었다. 이 두 법의 제정으로 가정폭력을 사적인 문제로 보고 국가의 개입에 소극적으로 임해왔던 관행에 획기적인 변화(김운회, 2008)를 가져온 것은 사실이다. 그러나 가정폭력처벌법과 가정폭력방지법은 주로 배우자폭력에 대한 입법적 조치로서, 아동학대의 주요 근거 법령이라고 보기는 어렵다.

2. 2000년 아동복지법 개정 이후: 아동학대의 ‘사회문제’화 시기

2000년 아동복지법의 전면개정은 아동의 권리를 구체적으로 보장하는 장치를 두고있다는 점에서 의의가 있다. 우리나라는 1991년 유엔아동권리협약에 비준하였지만 아동권리협약에 대한 내용을 담지 못하다가 2000년 전면개정시에야 비로소 기본이념과 책임 등에서 아동권리협약의 내용을 반영하기 시작하였다. 아동권리협약의 일반원칙인 ‘아동최우선이익, 무차별, 생명존중과 발달보장, 의사존중의 원칙’을 기본이념으로 추가하였으며, 아동의 건강·복지증진·권익·안전 등에 대한 국가와 지방자치단체의 책임을 강화하였다.

또한 아동권리 수호의 선상에서 아동학대를 더 이상 가정 내의 일로 치부하지 않고, 국가가 전면적으로 개입해야 할 사회문제로 보게 되었다는 점에서도 의의가 있다. 동법의 전면개정은 부모의 종교적 신념에 따른 의료적 방임으로 인해 사망까지 이른 한 아동의 사건을 계기로 이루어진 것으로, 동법 개정이유에서는 아동학대를 ‘사회문제’로 규정하고 “학대아동의 보호 및 아동안전에 대한 제도적 지원을 공고히 하기” 위해 개정되었음을 밝히고 있다. 그동안 아동학대는 훈육의 차원으로 가정에서 발생될 수 있는 일이라고 여겨왔지만, 심각한 아동학대사건들이 대두됨에 따라 국가가 아동을 학대로부터 보호해야 한다는 책임감 하에 피학대아동을 보호하고 가해자를 처벌해야 한다는 사회적 합의에 이르게 된 것이다.

개정법의 가장 괄목한 만한 변화는 아동학대에 대한 정의와 아동학대 인프라구축, 아동학대가해자에 대한 형사처벌 부분이다. 제2조 용어의 정의에서 아동학대를 “보호자를 포함한 성인에 의하여 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력 또는 가혹행위 및 아동의 보호자에 의하여 이루어지는 유기와 방임을 말한다”로 규정하였고, 이전 아동복지법에서는 금지행위를 포괄적으로 규정한 것에 그쳤으나 개정법에서는 신체·성·정서학대와 방임으로 세분화하여 구분하기 시작하였다.6) 또한 아동보호전문기관 설치와 의무 규정을 두는 등 아동학대의 정의, 피학대아동을 위한 보호체계 등과 관련된 조항을 신설하였다.

아동학대가해자의 형사처벌과 관련해서는 벌칙 조항이 주요한데, 아동복지법상 아동학대 행위에 따른 벌칙 연혁은 <표 1>과 같다. 성학대의 경우7) 아동복지법으로의 개칭시 10년 이하의 징역 또는 5백만 원 이하의 벌금이었으나, 2000년 개정 시 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로, 2006년 개정 시 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 벌금 상한선이 상향되었다. 신체·정서학대와 방임의 경우 아동복지법으로의 개칭 시 2년 이하의 징역 또는 2백만 원 이하의 벌금이었으나, 2000년 개정시에는 징역과 벌금의 상한선 모두 개정되어 5년 이하의 징역 또는 1천 5백만 원 이하의 벌금으로 개정되었다. 또한 2006년 개정 시에는 징역형의 상한선은 유지된 채 벌금의 상한선만 개정되어 3천만 원 이하의 벌금으로 개정되었다. 현행법령인 2017년 일부개정시에는 아동학대행위 등에 대한 처벌 규정의 벌금액을 징역 1년당 1천만 원 수준으로 상향 정비하여 현실화하였다.

2000년 개정 아동복지법은 아동학대를 사회의 문제로 보고 제도적인 틀을 마련했다는 점에서는 의의가 있으나, 금지행위로 명기된 학대 유형의 추상성과 모호성은 지금까지 입법의 한계로 남아있다. 즉 아동학대에 대하여 성·신체·정서학대와 방임의 4가지 유형으로만 구분하고 있을 뿐 사법부 판단에 기초할 수 있는 학대의 기준이나 정도 등에 대해서는 법령에 명시되지 않았다. 아동복지법 벌칙에서도 아동학대의 유형만을 성학대와 그 외의 유형으로 구분하여 법정형을 규정하고 있을 뿐8), 아동학대의 특성인 은폐성, 반복성 등의 특성이나 상해의 정도9)에 대해 전혀 고려하지 않은 일률적인 벌칙만을 제시하고 있었다. 또한, ‘10년 이하의 징역 또는 5백만 원 이하의 벌금’과 같이 법정형의 최소기준이 아닌 상한을 규정함으로써, 가해자에 대한 형벌을 강화하고자 한 개정입법과는 달리 실제로는 솜방망이 처벌이 이루어질 수 있는 여지를 두고 있다(이세원, 2015). 더불어, 현행 아동복지법조차도 응보적인 전통적 형사사법관에 근간을 두고 가해자의 교정이나 피해자와의 관계 회복에는 목적을 두지 않은 채, 가해자에 대한 처벌에만 목적을 두고 있는 것 역시 아동학대의 특성을 고려하지 못한 입법의 한계라고 볼 수 있다.

3. 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제정 이후: 아동학대의 ‘범죄’화 시기

매년 아동학대가 증가하고 재학대율이 낮아지지 않음에 따라 가정폭력처벌법과 같은 아동학대 특별법에 대한 논의가 계속되었다(최영진, 2008; 문영희, 2010; 문영희, 2012; 강동욱, 2011). 아동복지법은 ‘아동보호’의 사회복지법적으로서의 성격이 강하였을 뿐 학대 가해자에 대한 처벌이나 성행 교정 등 형사절차와 관련된 내용은 빈약하였기 때문이다. 그러던 중 “2013년에 있었던 울산과 칠곡 아동학대 사망사건으로 촉발된 국민적 관심 속에(법원행정처, 2014)” 아동학대처벌법이 제정·공포되어 2014년 9월부터 시행되었다. 이 법은 “아동학대범죄에 대한 처벌을 강화하고 아동학대범죄가 발생한 경우 긴급한 조치 및 보호가 가능하도록 제도를 마련함으로써, 아동학대에 대한 강력한 대처와 예방을 통해 아동이 건강한 사회 구성원으로 성장하도록 하려는 것(아동학대처벌법 제정 이유)”을 목적으로 하고 있다. 이 법에서 처음으로 ‘아동학대범죄’라는 용어를 사용하여 아동학대가 범죄임을 명백히 하였으며, 과거에는 아동학대를 아동복지법에 의한 아동복지서비스 영역에서 고려했다면 아동학대처벌법에서는 보호자가 아동을 학대할 경우 강력한 처벌을 받을 수 있다는 형법의 영역, 즉 범죄 처벌의 영역으로 다루고자 했다는 점에서 의의가 있다.

본 법은 크게 형사절차(아동학대범죄의 처벌에 관한 특례, 아동학대범죄의 처리절차에 관한 특례), 아동보호절차, 피해아동보호명령절차를 규정하고 있는데, 형사절차 중 아동학대범죄의 처벌에 관한 특례에 대한 주요 내용은 <표 2>와 같다.

아동학대처벌법은 기존의 아동복지법과 비교해 볼 때 다음과 같은 의의가 있다. 첫째, 아동학대를 사회문제를 넘어 ‘범죄’로 규정함으로써 국가 형벌권에 대한 의지를 강화하였다. 둘째, 아동학대치사와 아동학대중상해를 신설하고, 아동학대범죄와 다른 폭력범죄의 특성이 다름을 고려하여 상습범 등을 가중 처벌하는 등 아동학대범죄에 대한 처벌 규정을 강화하였다. 셋째, 제8조에 형벌과 수강명령 등의 병과를 규정하고 있는 것으로 회복적 사법의 요소가 일부 반영된 것으로도 볼 수 있다.

현재 아동복지법과 아동학대처벌법은 아동학대범죄에 대한 주요 법률이 되고 있지만, 두 법은 태생적으로 다른 관점에서 출발하였다. 아동복지법은 사회복지법의 일환으로서, 1961년 제정된 아동복리법에 모태를 두고 있기 때문에 보호자로부터 유실, 유기 또는 이탈된 요보호아동의 보호를 목적으로 하고 있다. 따라서 아동학대의 경우에 있어서도 피학대아동의 ‘보호’에 주초점을 두고 있을 뿐이어서 아동학대가해자에 대한 형벌절차와 관련해서는 구체적인 내용을 두고 있지 않았다. 예컨대 아동복지법은 세부 학대 유형에 따른 법정형의 차별성이 없으며 법정형의 하한이 아닌 상한을 규정하여 양형의 재량권을 판사에게 모두 위임하는 형태를 띠고 있다. 또한 제17조에서 아동학대의 유형을 정의하고 있으나 실제 사례를 판단하기에는 기준이 명확하지 않아 추상적이고 모호하다.

반면 아동학대처벌법은 아동복지법의 특별법으로서의 성격을 갖고 있으나 동시에 처벌규정으로서 형법적 성격을 갖는다. 예를 들어, 아동학대의 특수성을 감안하여 아동학대치사나 아동학대중상해와 같이 기존 아동복지법에는 없었던 처벌의 특례조항이 신설되었다. 그렇지만 중형주의로 일관된 가해 부모에 대한 형사처벌이 궁극적으로 피학대 아동을 위한 조치인가에 대해서는 다시 고민해 보아야 할 점이다(강은영 등, 2015). 또한, 아동복지법과 마찬가지로 아동학대범죄의 실제 사례에 적용하여 아동학대의 여부를 판단하고 유죄 사건에 대해 양형의 정도를 판단하기에는 여전히 명확하지 않다는 한계를 갖는다.11) 아동학대에 대한 정의를 ‘아동복지법 제3조제7호에 따른 아동학대’로 두고 있을 뿐인데, 아동복지법과 아동학대처벌법의 이와 같은 입법의 모호성은 아동학대를 담당하는 기관의 개입과 범위와 정도의 차이를 필연적으로 발생시킬 수밖에 없는 것이다(강은영 등, 2015).

1. 아동학대범죄 양형 결과

연도별 아동학대범죄 앙형 분석 결과는 다음과 같다. 첫째, 아동학대사범을 형사처벌한 수는 2014년부터 급격하게 많아졌다. 2014년을 기점으로 한 아동학대 형사사건의 증가는 아동학대에 대한 사회적 관심과 아동학대처벌법의 제정 및 시행의 여파인 것으로 판단된다. 둘째, 2014년을 기점으로 양형이 다소 강화된 것으로 분석된다. 아동복지법 벌칙에서는 징역형(실형, 집행유예)과 벌금형을 규정하고 있는데, 실제로 아동학대 범죄 피고인에게 부여된 형벌의 대부분은 실형이 아닌 집행유예와 벌금을 선고받아, 그 비율이 가장 높은 해는 88% 이상이 비실형을 선고받은 것으로 나타났다. 그러나 2014년부터 피고인에게 실형이 선고된 평균 기간이 길어졌으며 평균 벌금 금액도 높아졌다.

2. 피학대아동 사망에 대해 인정된 죄명의 변화

<표 4>는 피학대아동 사망 사건의 개요로, 가해 부모가 자녀에게 음식물을 주지 않아 피학대아동이 기아로 사망하고, 소금밥을 먹여 전해질 이상으로 사망하고, 심각한 신체학대로 인한 출혈 및 복막염 등으로 사망했음을 보여준다. 그럼에도 불구하고 사체 은닉 등으로 이어지지 않는 한 아동을 학대한 행위로만은 살인죄를 인정하지 않은 것을 볼 수 있다. 또한, 아동이 식사를 거의 못하고 몹시 야위는 등 이상 징후를 보임에도 병원진료를 받게 하는 등의 조치를 취하지 아니하고 그대로 방치한 경우, 친딸에게 상해입은 의붓자녀의 의료조치를 소홀하게 하여 사망한 경우 등은 피해아동 사망에 대해서는 따로 기소조차 하지 않고12) 아동복지법 위반 등으로만 처벌하였을 뿐이었다.

소위 ‘울산 계모 사건’13) 역시 1심(W지법 2014고합3**)에서도 상해치사죄로 피고인에게 징역 15년이 선고되었을 뿐이었으나, 2심(B고법 2014노2**)에서는 살인죄로 징역 18년이 선고되어 “맨 손과 맨발로 아동을 학대해 사망에 이르게 한 국내 사건에서 법원이 처음으로 살인죄를 적용해 ‘아동학대 사건에 큰 획은 그은 사건’으로도 평가”(김준형, 2015)되었다. 따라서 울산 계모 사건 판결 이후 피학대아동 사망 사건에 대해 형법상 치사죄로 선고되는 경우는 절대적으로 줄어들어 2015년부터는 살인 또는 아동학대 처벌법상 아동학대치사죄로 선고되는 것으로 변화하였다.

또한 과거에는 학대 피해아동 사망 사건에서 가해자에게 집행유예가 선고되는 경우가 있었으나, 2014년부터는 집행유예가 선고되는 경우가 없었으며 2015년부터는 실형 평균 기간도 크게 증가한 것으로 보아, 피학대아동 사망 사건에 대해 엄중한 형사적 대응으로의 변화를 볼 수 있다.

3. ‘아동학대’ 의미·범위에 대한 사법 인식의 변화

아동학대에 대한 사법의 인식을 볼 때, 판결문에서 인정하고 있는 아동학대는 매우 협소한 범위의 것임을 분석할 수 있었다. 즉, 학대행위를 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 그 행위가 유기와 방임에 준할 정도에 이르러야 한다고 보았다. 그렇기 때문에 B고법 99노7** 판결에서는 1심에서 아동복지법 위반의 죄에 대해 무죄를 선고한 것은 위법하다는 검사의 항소에 대해서도 아버지인 피고인이 만 18세 자녀와 성관계를 가진 것에 대해 유기에 준할 정도의 학대행위에 해당한다고는 할 수 없다고 판단한 원심의 판단을 유지하였다. 또한 S지법 2006고단70**판결에서도 아버지가 피해아동의 온몸을 주먹으로 때리고 가위로 허벅지를 찔러 2~3센티가 찢어졌음에도 불구하고 이러한 학대행위는 유기와 방임에 준할 정도는 아니므로 아동복지법성 학대행위에 해당하지 않는다고 판시하였을 뿐이다.

그러나 학대의 행위가 유기나 방임에 준할 정도에 이르러야만 아동복지법상 학대행위라고 볼 수 있다는 논지는 2000년대 중반 과도기를 거쳐 변경되었다. 즉, 아동학대는 협소한 개념이 아닌 보다 포괄적인 개념으로 해석해야 하는 타당성에 대한 판례의 논리가 다음과 같이 조형되기 시작하였다. 첫째, 아동학대는 주로 가정 내에서 발생하기 때문에 가정 밖에서 인지하기 어렵고 피학대아동이 타인에게 자신의 학대사실을 누설할만한 인지적 능력이 낮은 경우가 많으며, 보호자의 학대에 대해 스스로 저항할 수 있는 능력이 부족하다(S지법 2007노7**). 둘째, 아동복지법상의 입법 목적과 기본 이념, 제17조에서의 금지행위를 신체에 손상을 주는 행위뿐만 아니라 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위까지 규정하고 있는 등의 규정 체계 등에 비추어 볼 때 형법상 학대의 개념보다 넓게 해석하는 것이 타당하다고 보았다(C지법 2014노6**). 셋째, 아동권리의 실질적인 보장과 그에 따른 국가적, 사회적 책무를 보호자도 갖게하는 구조의 아동보호의 법체계 속에서 피학대아동의 보호법익을 침해한다는 것은 형법상의 학대죄에서 상정하고 있는 보호법익 침해보다 보호의 본질이 더 중요하다(C지법 2014노18**). 또한 학대를 당한 아동은 학대 당시뿐만 아니라 향후에도 육체적·정신적 고통이 계속될 수 있다(D지법C지원 2014고단5**). 넷째, 아동복지법의 보호 대상은 18세 미만의 아동으로서, 18세 미만의 아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 사회적으로 보호받을 필요성이 있어 성인에 비해 보호가치가 높다고 할 것이다(C지법 2014노6**). 다섯째, 형법상 학대죄는 생명과 신체를 보호법익으로 하고 있는 반면, 아동복지법은 아동의 건강과 복지라는 포괄적인 보호법익을 갖고 있다(D지법 2015고단2**). 여섯째, 아동복지법 제17조 제3호의 경우, 폭력에 의한 신체적 학대행위를 규정하고 있는 조항이 이 조항뿐인데, 이 조항을 ‘신체에 상해를 가하는 행위’로 협소하게 해석할 경우 상해에는 이르지 않으나 신체적 학대에는 해당하는 행위를 규제할 근거가 없다(C지법 2015고합3*). 따라서 아동의 신체에 손상을 주는 학대행위는 ‘아동의 신체에 물리적으로 가해지는 모든 폭력행위 유형을 포함하되 그 정도가 아동의 건강과 복지를 해하는 신체적 폭력에 이른 행위’를 의미한다고 보아 이전의 논지를 변경하였다.

다시 말해, 2000년대 중반까지만 하더라도 ‘상해가 있더라도, 유기·방임에 준하는 학대행위’가 있어야만 아동복지법상 아동학대가 성립된다고 보았었다. 그러나 위와 같은 논리가 보완되면서 ‘상해가 없더라도, 아동의 건강, 복지에 해가 되거나 아동의 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체·정신·성폭력 또는 가혹행위가 있다면’ 아동학대라고 논지를 변경하기에 이르렀다

4. 피학대아동에 대한 법원과 사회의 책임에 대한 변화18)

연구 자료인 판결문 528개를 분석한 결과, 2010년 초반까지 하더라도 법원과 우리사회가 아동학대의 문제나 피학대아동에 대해 책임을 지고 있다는 문구는 발견하기 어려웠다. 앞서 입법 변화에서 살펴본 바와 같이 아동복지법은 2000년에 전면개정 되면서 아동학대 문제를 심각한 사회문제로 지적하고 가정 내 아동학대를 개인문제가 아닌 사회문제로 보고자 하였다. 그러나 아동학대에 대한 입법 내용과 실제 사법의 태도와는 괴리를 보여 왔던 것이다.

그러던 중 2014년 울산 계모 사건 판결(W지법 2013고합3**)에서 아동학대를 우리 사회 전반적으로 보호체계를 갖추지 못한데서 발생한 사회문제로 보기에 이르렀다. 즉 그동안 우리사회가 가정 내 폭력에 대해 관대하거나 무관심해 왔던 것을 인정하며, 아동을 보호하기 위한 체계와 인적·물적 자원의 부족, 아동보호에 대한 인식과 제도의 미흡 등을 지적하였다.19)

아동학대 문제에 대해 책임을 통감하는 법원의 태도 변화는 그 이후의 판결문에서도 이어져, 울산 계모 사건 항소심 판결(B고법 2014노2**)에서는 아동학대를 중대한 범죄로 보고 엄한 처벌이 불가피하다는 국민적 공감대가 충분히 형성된 것으로 보았다. 또한, 소위 ‘칠곡 계모 사건’20)의 항소심 판결(D고법 2014노2**)에서는 헌법의 기본권에서 아동의 권리가 도출된다고 아동권을 적극적으로 해석한 바 있다. 헌법 제10조의 행복추구권과 더불어 기본적 인권을 확인하고 보장할 국가의 의무, 청소년 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무로부터 아동의 권리가 도출된다고 본 것이다. 더불어, 아동복지법이 아동의 권리를 구체적 법률로 보장함을 천명하면서 국민과 국가, 지방자치단체 모두에게 일반아동과 피학대아동을 보호할 책임이 있음을 선언하고 있음을 분명히 하였다. 즉 아동학대에 대한 입법의 내용(규범)과 판결문을 통한 사법의 태도(현실) 사이의 괴리를 인정하며, 아동학대 사건을 판단하는 법원이 가해자에 대한 단호하고 엄정한 처벌로 아동을 모든 형태의 폭력과 학대로부터 보호하는 책무가 있음을 공표하였다. ‘인천 맨발탈출 아동학대 사건’ 판결(I지법 2016고합1*)에서도 피학대아동이 스스로 학대와 폭력의 공간이었던 집 세탁실 창문을 넘어 탈출하기까지 사회의 아무런 도움이나 관심이 없었던 것에 뼈아픈 반성과 무거운 책임감을 가져야 함을 강조하며, 아동에 대한 모든 형태의 폭력과 학대가 발생하지 않도록 하는 것이 법원의 책무임을 선언하였다.

이러한 판결문의 내용들로 볼 때, 사법체계는 2014년 울산 계모 사건 등 심각한 아동학대 사건을 계기로 아동학대라는 범죄에 대해 비단 사실판단이나 가해자에 대한 형벌의 집행 등을 넘어서 아동학대 방지 및 아동보호를 위한 책임을 자언한 것으로 변화하였음을 알 수 있다.